Gerichtlicher Beweis

Richard Motsch

Gerichtlicher Beweis in Deutschland und England

Einleitung

1. Hauptteil Ermittlung des Sachverhalts

A. Gemeinsamkeiten und Unterschiede

I. Gemeinsamkeiten

II. Unterschiede

1. Law of Evidence

2. Judge und Jury

B. Einheitliches Beweismaß in Deutschland und „zweierlei Maß“ in England

I. Beweismaß = Standard of Proof

1. Zum Beweismaß in Deutschland.

2. Zweierlei Maß im Common Law

3. Das zivilrechtliche Beweismaß – und nicht das straf-rechtliche – ist das allgemeine Beweismaß

II. Bestimmung des Beweismaßes zwecks möglichster Vermeidung von Fehlentscheidungen und Schadensminimierung

1. „More Probable Than Not“ contra „Vollbeweis“ – englische Leichtfertigkeit gegen deutsche Gründlichkeit?

2. Gerichte stehen unter Entscheidungsdruck

3. Dilemma bei mangelhafter Aufklärbarkeit des Sachverhalts und Maximen zur Auflösung des Dilemmas

4. Verallgemeinerung der Strategie der Minimierung der Schadenserwartung

2.Hauptteil: Gerichtliche Wahrheitsfindung und naturwissenschaftliche Erkenntnisse in der Praxis

A. Überzogene Beweisanforderungen in Deutschland

I. Die Formel von der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit schraubt das Entscheidungskriterium unkontrollierbar in die Höhe

II. Abstammungssachen

1. Ausschluss der Vaterschaft und positiver Hinweis auf die Vaterschaft

2. Erlaubt der Ausschluss einen sicheren Schluss?

3. Vaterschaftsausschluss und positiver Vaterschaftshinweis in ein und demselben Fall ! (Mutation)

III. Unerträgliche Folgen überzogener Beweisanforderungen bei der Regulierung der Conterganschäden

B. Zur Wahrscheinlichkeitsrechnung als Hilfsmittel bei der Sachverhaltsfeststellung

I. Tragweite der sog. Anfangswahrscheinlichkeit

II. Formalisierung des Erkenntnisvorgangs „Abwägen der Wahrscheinlichkeiten“?

Zusammenfassung und Schluss

Einleitung

Gerichtsverfahren sind Rituale. Sie bekräftigen die Werte, die unser Zusammenleben überhaupt erst ermöglichen, also die Zehn Gebote, umgemünzt in das Hartgeld der Rechtsnormen. Du sollst nicht töten! Du sollst niemanden schädigen! Verträge sind einzuhalten!

All dies darf nicht nur auf dem Papier stehen. Gesetz und Recht haben sich vor aller Augen zu bewähren. Gerechtigkeit muss geübt werden, und zwar weithin sichtbar und hörbar – ja geradezu spürbar. Die Rechtsfindung, das Gerichtsverfahren ist ein Schauspiel, mitunter sogar ein spannendes Drama. Ein Spektakel oder eine Tragödie sollte es nicht sein.

Wir alle haben sie schon erlebt, – die Spannung, die einem Common Law Prozess inne wohnen kann: die Brillanz der Anwälte und des Richters, wenn sie ihre Kunst des Kreuzverhörs vorführen; die jähen Wendungen, die ein Verfahren nehmen kann. Kurz: das Wechselbad der Gefühle. Unzählige Filme, Theaterstücke und Fernsehproduktionen leben davon. So schauen wir Deutschen gebannt hinüber in des Nachbars Garten. Aber auch umgekehrt blicken angelsächsische Praktiker und Rechtskundige neidvoll auf uns. Ihnen erscheint die Nüchternheit und Rationalität besonders unseres Zivilprozesses vorbildlich. Die Unterschiede, so scheint mir, beruhen hauptsächlich auf zwei Besonderheiten des Common Law Prozesses:

(1) der eigenständigen Geschworenenbank (Jury) und

(2) der ausschließlichen Steuerung der Beweisaufnahmen durch die Parteien.

Die Engländer charakterisieren ihr Verfahren selbst als adversary system, als organisiertes Gegeneinander, als einen ritualisierten Kampf, der den Streit bewusst und gewollt auf die Spitze treibt. Unser Verfahren halten sie dagegen für „inquisitorisch“ und zwar selbst dort, wo die Dispositionsmaxime – und nicht der Untersuchungsgrundsatz – gilt, wo also die Parteien über den Streitstoff verfügen. Ausschlag gebend ist, dass bei uns das Gericht selbst die Beweise erhebt, d. h. dass das Gericht bestimmt, worüber Beweis erhoben wird, dass das Gericht die Zeugen lädt und vernimmt und dass das Gericht sich seine Sachverständigen selbst aussucht.

Erster Hauptteil Ermittlung des Sachverhalts

Den größten Teil ihrer Zeit benötigen die Gerichte für die Ermittlung des Sachverhalts. Zwar mögen die Parteien auch über Rechtsfragen streiten. Doch kennt das Gericht das Recht ja letztlich selbst am besten. Die tatsächlichen Grundlagen, den zu entscheidenden Fall, hingegen, – den können nur die Parteien liefern. Aber darüber „wie es wirklich gewesen ist“, streiten sie ja gerade. Wie kommt nun das Gericht ungeachtet dieses Streites zu einen brauchbaren Sachverhalt?

Die Verfahrensrechte in Deutschland und England stimmen in vieler Hinsicht überein. Unser heutiges Interesse gilt den Unterschieden.

Ich nenne drei Unterschiede und wende mich dem dritten besonders.

(1) Das Common Law besitzt eine grundsätzlich für alle Rechtszweige geltende Rechtsdisziplin, nämlich das Law of Evidence, – das „Recht der Beweisführung“

(2) Der Common Law Prozess ist geprägt durch die Jury – und damit durch die Arbeitsteilung zwischen dem Richter (Judge) und der selbständigen Geschworenenbank – . Und

(3) Das Common Law misst mit „zweierlei Maß“:

> es lautet in Zivilsachen: „Proof on the balance of probabilities“(= Beweis durch Abwägen der Wahrscheinlichkeiten) oder „more probable than not“, und

> in Strafsachen: „Proof beyond a reasonable doubt“ (= Beweis jenseits vernünftigen Zweifelns).

Zum Law of Evidence.

Sein Zweck ist die Gewährleistung eines fairen Verfahrens. Es besteht überwiegend aus Ausschlussregeln, d. h. es besagt, was alles nicht als Evidence (gerichtliches Beweismittel) zugelassen ist. „Hörensagen“ ist z. B. keine Evidence. Nach der „Best Evidence Rule“ kommt immer nur das Original der Urkunde als gerichtliches Beweismittel in Frage. Zeugen haben nur ihre unmittelbaren Beobachtungen wiederzugeben und nicht ihre eigenen Schlussfolgerungen.

Zum Law of Evidence gehören aber auch die gesetzlichen Vermutungen und deren Widerlegung sowie Überreste von legalen Beweisregeln wie z. B. das Erfordernis der Bestätigung , der corroboration: ohne bestätigende Indizien müssen bestimmte Zeugenaussage, etwa die einer minderjährigen Person, unberücksichtigt bleiben.

Das Law of Evidence ist aus der Arbeitsteilung zwischen dem Judge und der Jury hervorgegangen. Denn der Judge hat dafür zu sorgen, dass den Geschworenen nur die Beweismittel unterbreitet werden, die für ihre Entscheidung erheblich und geeignet sind.

Richter und Geschworene lernen den Fall erst in der mündlichen Verhandlung kennen. Dieser Day in Court, das Trial, ist die Stunde der Parteien und ihrer Anwälte. Sie bringen ihre Zeugen und sonstigen Beweismittel – oft zur Überraschung des Gerichts und des Gegners – selbst mit.

Der Richter hält sich während der Verhandlung völlig zurück. Er thront geschmückt mit seiner Perücke auch äußerlich hoch über der Arena, in der sich der Kampf abspielt und greift nur dann in das Geschehen ein, wenn es um die Durchsetzung der Spielregeln geht – wie der Schiedsrichters mit seiner Trillerpfeife auf dem Fußballfeld. Alles andere ist Sache der Parteien. Sie legen dar, worauf es rechtlich ankommt. Sie präsentieren ihre Beweismittel. Auch Sachverständige sind die Zeugen einer Partei, d. h. sie werden zunächst vom eigenen Anwalt befragt und sodann vom Gegner ins Kreuzverhör genommen.

Im Kreuzverhör vernimmt also als erster der Anwalt seinen Zeugen. Das ist die Examination-in-chief . Er darf seinem Zeugen nur offene Fragen stellen, also keine Suggestivfragen (= leading questions).

Im Anschluss daran kommt der gegnerische Anwalt zum Zug und nimmt denselben Zeugen in die Mange. Das ist das eigentliche „Kreuzverhör“, die Cross-examination. Er, der Gegner, darf den Zeugen mit Fangfragen in die Enge treiben, ihn sozusagen nach allen Regeln der Kunst auseinander nehmen. Danach aber hat der eigene Anwalt nochmals das Wort und die Möglichkeit, in der Reexamination die Dinge wieder zu recht zu rücken, doch, wie bei der ersten Einvernahme, wiederum nur mittels offener Fragen. Für die Zeugen der Gegenseite gilt dieselbe Prozedur.

Ein kunstgerecht geführtes Kreuzverhör gilt als sehr wirkungsvolles Mittel, um Zeugen und Sachverständigen auf den Zahn zu fühlen und so die Wahrheit ans Licht zu bringen.

Sind die Beweise des Anklägers am Ende des Tages allzu dürftig, trifft der Richter – von Amts wegen oder auf Antrag des Verteidigers – die Feststellung: „no case to answer“. Er hält auf diese Weise den Fall von der Jury fern, spricht also den Angeklagten selbst frei. Die Verurteilung, das verdict, hingegen bleibt stets den Geschworenen vorbehalten, und zwar selbst dann, wenn der Richter selbst unter den gegebenen Umständen einen Freispruch für vollkommen verfehlt, ja wenn er ihn geradezu für pervers hält.

Zum Schluss der mündlichen Verhandlung, bevor sich die Geschworenen ins Beratungszimmer zurückziehen, fasst der Judge in freier Rede den unstreitigen Sachverhalt, die Rechtslage und den Verlauf der Beweisaufnahme für die Geschworenen zusammen.

Für dieses Summing up benutzt er Notizen, die er während der sich oft über mehrere Tage erstreckenden mündlichen Verhandlung gemacht hat.

Klar ist: Mittels des Summing up beeinflusst der Richter die Geschworenen. Und dies ist gewollt. Dabei achtet er im Strafverfahren besonders auf diejenigen Umstände, die den Angeklagten entlasten und ruft sie den Geschworenen ins Gedächtnis zurück. Der Richter macht zwar aus seiner eigenen Einschätzung des Ergebnisses der Beweisaufnahme keinen Hehl, schärft aber den Geschworenen immer wieder auf nachdrücklichste ein, dass sie es sind und nur sie allein, die über die tatsächlichen Feststellungen zu entscheiden haben.

Fühlt sich eine Seite vom Richter unfair behandelt, kann sie deswegen in die Berufung gehen. Der Richter hat also den Geschworenen einerseits die erforderlichen Hilfen zu geben, andererseits aber auch auf die Ausgewogenheit seiner Instruktionen zu achten – ein keineswegs einfacher acte de balance!

Kernpunkt des Summing up ist die Instruktion der Geschworenen über die Beweislast einschließlich des Beweismaßes. Damit sind wir bei unserem eigentlichen Thema angelangt.

Hierzulande sagt man sich: Beweis ist Beweis. Es geht um Tatsachen und für Tatsachen gilt logischerweise der naturwissenschaftliche Beweisbegriff, dessen Ideal der mathematische Beweis ist. Vor Gericht zählt daher grundsätzlich nur der sog. Vollbeweis, also 100%. Daran orientiert sich die richterliche Überzeugung von der Wahrheit des fraglichen Merkmals. So herrscht in Deutschland die sog. „Wahrheitsüberzeugungstheorie“ als Ansatz und Ausgangspunkt.

Im Common Law hingegen wägt das Gericht grundsätzlich die Wahrscheinlichkeiten gegeneinander ab und entscheidet sich am Ende zu Gunsten der wahrscheinlicheren Version. Es kommt darauf an, ob das zu beweisende Merkmal „more probable than not“ ist. Die Überzeugung des Gerichts vom wirklichen Geschehen kann sich somit unter Umständen auch anhand eines geringfügigen Ausschlag des Züngleins an der Waage bilden.

Nur in Strafsachen ist dies anders. Genauer: Nur wenn es um die positiven Tatbestandsmerkmale der Straftat geht, gilt – als Ausdruck der Unschuldsvermutung – das besondere strafrechtliche Beweismaß “Proof beyond a reasonable doubt“.

Unsere allgemeine Formel für das Beseismaß ähnelt bis in den Wortlaut hinein der Common Law Formel in Strafsachen:

„Was das Beweismaß betrifft, setzt §108 Abs. 1 VwGO keine von allen Zweifeln freie Überzeugung voraus. Das Gericht darf keine unerfüllbaren Beweisanforderungen stellen und keine unumstößliche Gewissheit bei der Prüfung verlangen, ob eine Behauptung wahr und erwiesen ist. Der Richter muss sich in tatsächlich zweifelhaften Fällen vielmehr mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad an Gewissheit begnügen, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGH, NJW 1993, 935).“ ( BVerwG, Beschl. v. 16.06.2003 NJ 2003, 609 (610)).

Dass im Common Law der zivilrechtliche – und nicht der strafrechtliche – der allgemeine Beweisstandard ist, ergibt sich aus folgendem: Auch in Strafsachen entscheiden die Gerichte immer dann „on the balance of probabilities“, wenn das Beweisthema ein Entlastungsgrund ist wie z. B. Notwehr oder Unzurechnungsfähigkeit des Angeklagten; außerdem gilt der allgemeine Beweisstandard auch für die tatsächlichen Voraussetzungen von gesetzlichen Vermutungen, und zwar auch dann, wenn sich die betreffende Vermutung zu Lasten des Angeklagten auswirkt.

Was haben wir von diesen unterschiedlichen Ansätzen im deutschen Recht und im Common Law zu halten? Ist die Bildung der Wahrheitsüberzeugung mittels Abwägen der Wahrscheinlichkeiten nur eine von diesen zwar liebenswerten, aber eigentlich nur zu belächelnden britischen Absonderlichkeiten? Verbirgt sich unter dem Deckmantel von Common Sense vielleicht sogar so etwas wie eine frivole Leichtfertigkeit, der wir mit deutscher Gründlichkeit und Ernsthaftigkeit entgegen zutreten haben?

Oder aber besteht Grund zur Beunruhigung ? Und ist umgekehrt unser Denkmuster vom Vollbeweis eine Verengung des Horizonts, eine heilige Kuh?

Welche Strategie sollen wir dem Richter empfehlen, der anders als ein Forscher stets unmittelbar und unentrinnbar in einen sozialen Kontext eingebunden ist?

Als erstes benötigt das Gericht die bestmöglichen Informationen. Das Gericht sollte, wenn möglich, sogar über einen Informationsvorsprung verfügen. Autorität und Herrschaftswissen liegen eng beieinander. Doch wie, wenn sämtliche verfügbaren Beweismittel ausgeschöpft und durchgearbeitet sind, der wahre Sachverhalt gleichwohl immer noch nicht hinreichend klar zu Tage getreten ist? Und was heißt „hinreichend klar“?

Wir befinden uns in einem Dilemma. Versteifen wir uns auf das Kriterium „Vollbeweis,“ zwingen wir uns selbst dazu, in vielen Fällen entgegen der Wahrscheinlichkeit zu entscheiden und – sehenden Auges! – vermeidbare Fehler zu begehen. Lassen wir aber dieses Kriterium fallen, gehen wir – ebenfalls sehenden Auges – ein Irrtumsrisiko ein, und zwar ein Risiko, das um so höher ist, je unbefriedigender der Sachverhalt aufgeklärt werden konnte. Was tun?

Zwei Maximen drängen sich auf:

(1) Wenn meine Informationsmöglichkeiten erschöpft sind, Sicherheit oder an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit gleichwohl nicht erreicht ist, bleibt mir nichts anderes übrig, als mich mit Wahrscheinlichkeit – und zwar ggf. auch mit der einfachen überwiegenden Wahrscheinlichkeit – zu begnügen.

(2) Wenn ich keinen hinreichender Grund dafür habe, eine Seite besser vor einer Fehlentscheidung zu schützen als die andere, weil die Irrtumsfolgen gleich schwer wiegen, d. h. symmetrisch sind, ist es am besten, dieses unvermeidliche Irrtumsrisiko auf beide Seiten gleich zu verteilen.

Nach diesen beiden Maximen verfährt das Common Law. Es hebt den „Proof beyond a reasonable doubt“ als den besonderen strafrechtlichen Beweisstandard vom allgemeinen (zivilrechtlichen) Standard „Proof on the balance of probabilities“ ab. Diese Strategie hat den Vorteil, dass ich im Regelfall die gesamte verfügbare Information auszuschöpfen vermag. Nur wenn die Irrtumsfolgen asymmetrisch sind – wie etwa bei der Feststellung einer Straftat – nehme ich bewusst ein höheres Irrtumsrisiko in Kauf, und zwar aus der Erwägung heraus, dass es besser ist, 10 Schuldige laufen zu lassen, als einen Unschuldigen zu verurteilen.

Diese Strategie läßt sich wie folgt verallgemeinern: Habe ich keine absolute Sicherheit, stehen zwei Arten von Fehlern ins Haus: Entweder entscheide ich irrtümlich zu Lasten des Klägers, d. h. ich lehne seinen Antrag ab, obwohl er in Wirklichkeit recht hat (Fehler A) oder ich gebe ihm statt, obwohl er in Wirklichkeit nicht recht hat (Fehler B).

„e“ sei unsere Entscheidungsgrenze auf einer Skala von 0 bis 1;

„r“ sei die Relation der gewichteten Schädlichkeiten zueinander, also die Verhältniszahl aus dem Gewicht eines Fehlers A (=G1) zu dem Gewicht eines Fehler B (= G2); also

G1 r = —— G2

Ich setze nun die Entscheidungsgrenze ins Verhältnis zur Schadenserwartung und erhalte nach entsprechender Umformung:

r e = —— 1 + r

Diese Formel beschreibt die Abhängigkeit der Entscheidungsgrenze „e“ vom Verhältnis der Schädlichkeit der beiden Fehlerarten zueinander.

Wiegen beide Fehlerarten gleich schwer (symmetrische Irrtumsfolgen), ist also G1 = G2, nimmt r den Wert 1 an, und wir erhalten

1 1 e = —- = —- = 0.5, 1 + 1 2

also unser Überwiegensprinzip.

Zweiter Hauptteil Gerichtliche Wahrheitsfindung und naturwissenschaftliche Erkenntnisse in der Praxis

Die Frage nach dem Beweismaß spitzt sich zu, wenn die Gerichte es mit naturwissenschaftlichen Gutachten zu tun bekommen, die die Informationen in Gestalt von numerischen Wahrscheinlichkeitswerten ausdrücken, wie etwa beim Identitätsnachweis anhand des Vergleichs von Fingerabdrücken, insbesondere von sog. genetischen Fingerabdrücke oder bei der Entscheidung von Abstammungssachen anhand von serologischen Gutachten.

Die richterliche Wahrheitsüberzeugung kann sich nach deutscher Ansicht auch auf eine „an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit“ stützen. Diese ausdrücklich an der Sicherheit ausgerichtete Formel relativiert das Kriterium „Vollbeweis“(100%) aber nur scheinbar, was ich sogleich an neueren Beispielen aus der Rechtsprechung des BGH in Abstammungssachen zeigen möchte. Meine These ist: Die Formel von der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit schraubt ihrer Natur nach die Beweisanforderungen unkontrollierbar in die Höhe. Je höhere Wahrscheinlichkeitswerte die Sachverständigen unter bestimmten Voraussetzungen zu errechnen vermögen, um so höhere Werte fordern die Gerichte ein. Die Grenzwertformel führt uns in die Irre.

In Abstammungssachen gehen das Gericht und der Gutachter – sehr vereinfacht gesagt! – so vor:

Angenommen die Blutmerkmale des Kindes, der Mutter und des als Vater in Anspruch genommenen Mannes seien bekannt. Ferner sei die Häufigkeit ihres Vorkommens in der fraglichen Bevölkerungsgruppe bekannt.

Im ersten Schritt fragt man nach dem Vaterschaftsausschluss: Kommt dieser Mann überhaupt als Erzeuger in Frage? Oder scheidet er etwa deshalb aus, weil ihm ein oder mehrere Merkmale fehlen, die das Kind nach den Vererbungsgesetzen nur vom Vater geerbt haben kann?

Der Nichtausschluss anhand eines einzigen Allerweltsmerkmals besagt wenig, der Nichtausschluss anhand mehrerer solcher Merkmale besagt schon etwas mehr und der Nichtausschluss anhand eines besonders seltenen Merkmals besagt entsprechend viel, womit wir zum zweiten Schritt kommen:

Im zweiten Schritt fragen wir direkt nach der Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft (sog. positiver Hinweis): Muss das Kind ein in der relevanten Bevölkerungsgruppe sehr seltenes Merkmal vom Erzeuger geerbt haben und besitzt der fragliche Mann ausgerechnet dieses Merkmal, spricht dieser Umstand entsprechend stark für seine Vaterschaft, während die Übereinstimmung in einem Allerweltsmerkmal isoliert wenig besagen mag. Wenn sich aber Übereinstimmungen häufen und somit gegenseitig stützen, führen sie zu einer hohen oder sogar sehr hohen Gesamtwahrscheinlichkeit. Sie lässt sich mit der Bayes’schen Formel (in Gestalt der sog. Essen-Möller-Formel) oft auf meherere Stellen hinter dem Komma genau berechnen. In BGH, Urteil v. 12.01.1994 des 12. Zivilsenats – NJW 1994 S. 1348 – betrug der positive Hinweis nach Essen-Möller 99,99999998%, bei Einbeziehung der DNA-Analyse sogar 99,9999999999%,!

Ursprünglich erkannten die Gerichte bei serologischen Gutachten nur den ersten Schritt, also den Vaterschaftausschluss an. Nur der Ausschluss sei eine logisch stringente, sichere Sache. Ein positiver Hinweis bleibe demgegnüber stets ein bloßes Wahrscheinlichkeitsurteil, wie hoch die Wahrscheinlichkeit im konkreten Fall auch steigen möge.

Diese Sicht der Dinge ist überholt: Auch der Ausschluss beruht auf Erfahrungswissen und somit auf Wahrscheinlichkeit. Rein formal ist der Schluss zwar zwingend, dass ein Mann, dem ein Merkmal fehlt, das nur vom Vater stammen kann, nicht der Vater sein kann. Doch ist das Wissen darüber, dass ihm das Merkmal fehlt und dass es nur vom Vater stammen kann, kein absolutes, von Fehlern zu 100% freies Wissen. Die Annahmen der Experten über die Häufigkeiten der Blutmerkmale in der entsprechenden Bevölkerungsgruppe können anfechtbar sein. Auch dem hochkarätigsten und gewissenhaftesten Sachverständigen können Beobachtungsfehler unterlaufen. Und selbst die Erbgesetze schließen Ausnahmen nicht aus.

Dazu folgender BGH-Fall aus dem Jahr 1990 (BGH, Urteil v. 24.10.1990, 12. Zivilsenat – NJW 1991 S.749):

Der beklagte Mann war einerseits nach dem Pi-Systems als Erzeuger ausgeschlossen war (ihm fehlte das beim Kind gegebene Merkmal Pi (M3), das es nur vom Vater geerbt haben konnte), andererseits war er aber in allen anderen Systemen nicht nur nicht auszuschließen sondern mit 99,999904%iger Wahrscheinlichkeit der Vater! Die Instanzgerichte hatten drei serologische und zusätzlich ein molekularbiologisches Gutachten, also eine DNA-Analyse eingeholt. Letztere hatte den Beklagte „zweifellos“ als Vater ausgewiesen.

Die Sachverständigen erklärten sich den Widerspruch mit einer Mutation am Pi-Gen. Die Mutationsrate beim Menschen sei mit u-5 oder sogar u-6 anzunehmen. Unter Einbeziehung von u-5 für die Unwahrscheinlichkeit einer Mutation betrug die Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft nur noch 99,5851, bei u-6 nur noch 95,9999%.

Würden wir das Erfordernis „an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit“ beziffern und als Kriterium den Wendepunkt der Gauss’schen Glockenkurve, also die sog. 3-Sigma-Grenze, von 99,73% fixieren (in der Schweiz hat man als Grenze 99,8% festgelegt), so wäre hier die Vaterschaftsfeststellung abzulehnen, denn mit 99,5851 bzw. 95,9999% bleibt die für diesen Fall ermittelte Gesamt-Wahrscheinlichkeit hinter dieser Marke zurück – ein offenkundig wenig befriedigendes Ergebnis!

Der 12. Zivilsenat ging auf diese Überlegung nicht ein. Er sprach vielmehr von einem durch die Mutation „vorgetäuschten“, und daher unbeachtlichen Vaterschaftsausschluss.

Auch wenn der Ausschluss, weil auf einer Mutation beruhend, ein scheinbarer ist, ist es methodisch nicht korrekt, die Information über den Anschein eines Ausschlusses und über die Wahrscheinlichkeit einer Mutation einfach unter den Tisch fallen zu lassen! Die Sachverständigen haben die entsprechenden Werte zu recht in ihre Berechnungen einbezogen.

In England werden auch Abstammungssachen – und zwar seit 1969 einschließlich der Ehelichkeitsanfechtung (!) – nach dem allgemeinen Beweisstandard „more probable than not“entschieden.

Die praktischen Ergebnisse, zu denen die Lehre vom Vollbeweis führen kann, sind mitunter geradezu Haar sträubend.

Erinnern wir uns etwa an die Regulierung der Conterganschäden in den 60ziger und 70ziger Jahren. Anstatt sogleich einen zivilrechtlichen Schadensersatzprozess anzustrengen, hielten die deutschen Anwälte der Geschädigten schon allein den Nachweis des ursächlichen Zusammenhangs für so problematisch, dass sie auf einen zivilrechtlichen Musterprozess verzichteten und erst einmal den Ausgang des Strafverfahrens abwarteten! Das Strafverfahren begann erst nach sechseinhalbjährigen Ermittlungen und dauerte fast drei Jahre, obwohl die Verteidigung folgende Feststellung der Anklage nicht ernstlich hatte in Abrede stellen können:

„Die Mütter stammen aus den verschiedensten Gebieten der Erde. Sie zählen zu den verschiedensten Altersgruppen. Vor der Geburt ihrer missgebildeten Kinder hatten sie nur gemeinsam, während der Frühschwangerschaft Thalidomid genommen zu haben (…). Etwa acht oder neun Monate nach der Zurücknahme des Thalidomid aus dem Handel brach die Welle der Missbildungen genau so plötzlich ab (…).Wo die Substanz nicht verkauft worden ist, sind auch keine Kinder mit Missbildungen zur Welt gekommen.“

Das Vorgehen in England war ein anderes. Dort wurde der zivilrechtlicher Schadensersatzprozess sofort nach bekannt werden der Schädigungen und ihrer zeitlichen und örtlichen Koinzidenz mit der Einnahme des Beruhigungsmittels eingeleitet und endete nach einem knappen halben Jahr mit einem für die Geschädigten vorteilhaften Vergleich!

Bei dem hohen strafrechtlichen Beweismaß als Ausdruck der Unschuldsvermutung nehmen Staat und Gesellschaft bewusst ein Übel in Kauf. Angeklagte, die in Wahrheit schuldig sind, müssen gegebenenfalls mangels Beweises freigesprochen werden. Wir zahlen diesen Preis, um uns vor Justizirrtümern möglichst zu schützen, und sehen dieses Übel als das kleinere an. Treiben wir aber den Schutz des Angeklagte zu weit, wird aus dem kleineren das größere Übel: Wir zwingen uns dann selbst dazu, Verbrecher wider bessere Wissen laufen zu lassen. Solch ein Verhalten der Justiz demotiviert die Strafverfolger und ermutigt die Verbrecher. Bei Ganoven macht sich die Vorstellung breit: Was man mir nicht beweisen kann, habe ich gar nicht getan. So untergräbt ein zu hohes Beweismaß die Moral statt sie zu stärken, wie wir dies vom Gerichtsverfahren erwarten wird.

Noch eine Bemerkung zur sog. Anfangswahrscheinlichkeit: Die Essen-Möller-Formel, mit deren Hilfe die Sachverständigen zu ihren hohen und höchsten Gesamt-wahrscheinlichkeitswerten gelangen, ist eine Ausformung des Bayes’schen Theorems. Es ist nur anwendbar, wenn wir die sog. Anfangswahrscheinlichkeit kennen oder in hinreichend solider Weise schätzen können. Die Essen-Möller-Formel setzt sie mit 50% an. Wie sie auf das Ergebnis auswirkt, sei an folgendem Gedankenexperiment verdeutlicht:

Angenommen der Täter hat am Tatort eine genetisch auswertbare Spur, also seinen genetischen Fingerabdruck hinterlassen. Unter einer Million Menschen ist statistisch gesehen nur ein einziger zu erwarten, der genau dieses genetische Profil besitzt.

Wenn ich nun, weil die Tat in einer Millionenstadt geschehen ist, davon ausgehe, dass ca. eine Million Menschen als mögliche Täter in Betracht zu ziehen sind, wie hoch ist dann die Wahrscheinlichkeit, dass ein Mensch mit dem an Tatort gefundenen genetischen Profil tatsächlich der Täter ist?

Die Rechnung nach der Bayes’schen Formel ergibt eine Wahrscheinlichkeit der Täterschaft des Menschen mit dem an Tatort gefundenen genetischen Profil von ca. 50%! Ist dieses Ergebnis überraschend? Das Bayes’sche Theorem besagt: Unter einer Million Menschen befindet sich nach unserer Voraussetzung einer, der zufällig dieses Profil hat. Beziehe ich diese Basisrate als Anfangswahrscheinlichkeit in mein Kalkül ein, ist die gefundene Übereinstimmung für sich allein noch nicht sehr aussagekräftig: Es könnte sich ja auch um eine zufällige Übereinstimmung handeln.

Die Annahme, dass eine Million Menschen als Täter in Frage kommen, ist bei Lichte besehen wirklichkeitsfremd. Unser Vorwissen sagt uns also, dass nur sehr viel weniger Menschen als mögliche Täter zu berücksichtigen sind. Dieses Vorwissen fließt unwillkürlich in unsere intuitive Schätzung ein. Dies erklärt den Überraschungseffekt des Rechenergebnisses.

Mit der Wahrscheinlichkeitsrechnung besitzen wir ein Rüstzeug von großer Eleganz und Raffinesse. Es nützt uns jedoch insofern wenig, als in Rechtssachen nur sehr selten statistisch hinreichend abgesicherte Ausgangswerte zur Verfügung stehen. Um uns ein Bild von einem Geschehen machen zu können, von dem wir nur Informationsbruchstücke kennen, benötigen wir zusätzlich zu unserem logischen Denkvermögen – Urteilsvermögen, „Witz“, wie Kant sagt, kreative Phantasie und Vorstellungsvermögen. Goethe spricht von „exakter Phantasie“.

Das Abwägen von Wahrscheinlichkeiten, das unsere Sinne instinktiv und unser Verstand teils bewusst, teils halb- oder unterbewusst, leisten, ist ein reichhaltiger, außerordentlich komplexer Prozess. Je mehr wir von ihn verstehen, um so fraglich erscheint es, ob wir in absehbarer Zeit und in angemessener Art und Weise diesen Vorgang mit Hilfe eines geschlossenen formalen System werden beschreiben können.

Trotzdem ist es wünschenswert, dass sich auch Juristen sowohl mit der klassischen Wahrscheinlichkeitsrechnung als auch mit sog. „nicht-Pascal’schen“ Formalisierungsversuche wie Likelihood-Betrachtungen, Possibilitätstheorie, Fuzzy Logic oder mit der Theorie der groben Mengen beschäftigen. Solche Bemühungen schärfen den Verstand. Dabei haben wir aber stets eine Maxime des Aristoteles, auf die er in der Nikomachischen Ethik mehrfach zu sprechen kommt, zu beherzigen:

„Der logisch geschulte Hörer wird nur insoweit Genauigkeit auf dem einzeln Gebiet verlangen, als es die Natur des Gegenstandes zulässt.“

Zusammenfassung

(1) Die Herbeiführung der Entscheidungsreife und die Entscheidung selbst sind auseinander zu halten. Der Common Law Prozess akzentuiert diese Zweiteilung durch die Arbeitsteilung zwischen Judge und Jury in besonderer Weise.

(2) Ist ein Fall nicht vollständig aufklärbar, also Entscheidungsreife eingetreten, ohne dass volle Klarheit über ein entscheidungsrelevantes Merkmal zu erzielen war, tun wir gut daran, die möglichen Folgen von etwaigen Fehlentscheidungen in unser Kalkül einzubeziehen.

(3) Die Formel

r e =  1 + r

rückt die Wechselbeziehung zwischen einseitigem Schutz einer Seite und Minimierung der Schadenserwartung in helles Licht.

(4) Das Beweismaß „an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit“, das sich ausdrücklich am Wahrscheinlichkeitswert 1, also an 100%, orientiert, ist als generelle Entscheidungsgrenze in Rechtssachen ungeeignet. Vielmehr ist bei symmetrischen Irrtumsfolgen das wirkliche Geschehen durch das Abwägen der Wahrscheinlichkeiten herauszufinden, also nach überwiegender Wahrscheinlichkeit zu entscheiden.

Schluss

Zu guter Letzt rufe ich noch meinen Kronzeugen für das Überwiegensprinzip auf!

Er hatte am Tag, der mit der Vollstreckung des gegen ihn ergangenen Todesurteils endete, seine Freunde um sich. Und er schlug sie in seinen Bann mit der Frage:„Was kommt im Tode auf mich zu? Was wird aus meiner Seele werden?“

Sokrates behandelt die Frage nach der Sterblichkeit oder Unsterblichkeit der Seele nach Art einer gerichtlichen Beweisführung, wobei Simmias und Kebes die Gegenseite vertreten. Die Hörer sind, so sagt er, seine Richter. – Sokrates beginnt seine Beweisführung mit der Schilderung der Vorteile für Geist und Seele, wenn sie den Körper mit all seinen Gebrechen abgestreift haben und beschreibt die dadurch zu erwartende Steigerung unseres Erkenntnisvermögens.

Da unterbricht ihn Kebes. Dies alles sei zwar schön gesagt, aber müßig, solange nicht widerlegt sei, dass die Seele zusammen mit dem Körper zu Grunde gehe. Für eine solche Widerlegung aber bedürfe es wohl nicht geringer Überredungskünste und Beweise!

Kebes stellt also einerseits das Beweisthema nochmals klar und schiebt andererseits Sokrates die Beweislast zu, wobei er zugleich das für diesen Beweis erforderliche hohe Beweismaß hervorhebt. Sokrates antwortet:

„Du sprichst ganz wahr, o Kebes; aber was sollen wir machen? Sollen wir eben das miteinander durchsprechen, ob es wahrscheinlich ist, dass es sich so verhalte, oder ob nicht?“

Er akzeptiert also die ihm obliegende Beweislast, reklamiert dafür aber als anzulegendes Beweismaß das Wahrscheinliche.

Im Verlauf seiner weiteren Beweisführung lässt Sokrates sich nochmals von Simmias und Kebes, die mit einander getuschelt haben, unterbrechen. Er fordert sie auf, ihre Einwände öffentlich kund zu tun. Ihre kraftvollen Gegenreden stürzen die Hörerschaft in Verwirrung, ja sie wirken zutiefst verstörend auf sie.

Sokrates versichert sich, bevor er fort fährt, ihrer – und unserer! – Zustimmung, indem er die Irrtumsfolgen in sein Kalkül mit einbezieht. Er sagt:

„Gegenwärtig scheine ich mich von einem ganz ungebildeten Rechthaber nur insofern zu unterscheiden, als ich nicht danach trachten will, dass den Anwesenden das, was ich behaupte, wahr erscheine, außer beiläufig, sondern dass es mir selbst nur recht gewiss sich so zu verhalten scheine.

Ich berechne nämlich, lieber Freund – und siehe nur, wie eigennützig -, wenn das wahr ist, was ich behaupte (die Unsterblichkeit der Seele), ist es doch vortrefflich, davon überzeugt zu sein; wenn es aber für die Toten nichts mehr gibt, werde ich doch wenigstens diese Zeit vor meinem Tode den Anwesenden weniger unangenehm gewesen sein durch heilloses Klagen; dieser mein Irrtum aber dauert nicht, denn dass wäre ein Übel, sondern wird mit mir untergehen.

Ihr aber, die ihr mir folgen wollt, kümmert euch weniger um den Sokrates, sondern weit mehr um die Wahrheit; und wenn ich euch dünke, etwas Richtiges zu sagen, so stimmt mir bei, wenn aber nicht, so widerstrebt mir auf alle Weise, damit ich nicht im Eifer zugleich mich selbst und euch betrüge und nicht davon gehe und euch wie eine Biene mit dem Stachel zurücklasse.“